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“如果我这算赌博罪，参赌的人为啥只做了行政处罚，和我一样招揽客人的其他棋牌室是不是也该算招赌？”
5月16日，浙江温州赵波（化名）接受华商报大风新闻记者采访，称自己对法院判决不服。
此前一天，他刚刚拿到温州中院驳回申诉再审的通知书，他因犯赌博罪被判1年半，缓刑2年，罚金4万元。涉案的20370元茶水费被警方没收。他表示自己会继续向浙江省高院申诉。
>>>棋牌室被抓赌
涉嫌开设赌场罪被刑拘，因赌博罪被判缓刑
5月16日，赵波介绍，2022年1月，他在温州鹿城区租用面积30平方米场地，并通过市监部门办理了棋牌室服务营业执照。
赵波经营的棋牌室 受访者供图
“就是玩四川麻将，‘点炮’的，开了一年多，去年5月24号下午3点多，派出所便衣民警上门，就把两桌打麻将的8个人和我带到派出所。”
赵波回忆，“当时查赌也没说什么，只是叫把手机都扣了，不得说话。第二天把我带到办案中心，说赌资这么大，说我赌博聚众，第二天被刑事拘留。”
赵波因涉嫌开设赌场罪被刑拘7天后，6月2日取保候审，“我当时写了案件异议申请书，放在案件袋里，我认为不构成犯罪。”
6月份，案件移交检察院。7月中旬起诉到鹿城区法院，11月一审被以赌博罪判刑一年半，缓刑两年，并处罚金4万元。
>>>上诉后检方抗诉
温州市检察院认为区检察院抗诉不当要求撤回
一审判决后，赵波提出上诉，“我交了材料，鹿城区检察院马上抗诉，我上诉，他们就抗诉，理由是我当庭认罪认罚，但并没有认罪认罚书给我，我也没有签字。”
2023年12月8日鹿城区检察院《刑事抗诉书》称，一审判罚后，法院依法审查后认为该判决适用法律不当，一审判决确有错误。赵波以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。其在法院审理过程中当庭自愿认罪认罚，并提出希望法院对其适用缓刑。鹿城区法院结合其认罪悔罪态度，依法对其从轻处罚，并适用缓刑。
现被告人在一审判决后提出上诉，认为自己不构成犯罪，属于不认罪悔罪。鹿城区检察院认为，其认罪认罚从宽的情节已不具备，故本案继续适用缓刑不当。为维护司法公正，准备惩治犯罪，依照《刑诉法》相关规定，特提出抗诉，请依法判处。
赵波委托的律师证实，温州市检察院认为鹿城区检察院抗诉不当，要求撤回抗诉。
温州中院《驳回申诉通知书》载明，案件一审判决后，鹿城区检察院提出抗诉。二审审理过程中，温州市检察院要求撤回抗诉。温州中院做出刑事裁定，认为温州市检察院撤回抗诉的要求符合法律规定，遂准许温州检察院撤回抗诉。
>>>终裁维持原判
通过微信招揽赌客，每人每场收30元好处费
温州中院2024年2月8日出具刑事裁定书显示，原判认定从2022年1月至2023年5月，被告人赵波向赌客提供茶水服务、筹码并结算赌资，按照每人每场30元收取好处费。经查，其经营棋牌室期间，为赌客结算赌资至少35万元，非法获利20370元。
二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，法院予以确认。经查，赵波为赌客提供场所、赌博工具和结算赌资等服务，并收取每人每场30元好处费，还通过微信招揽赌客。
温州中院认定，赵波是以营利为目的，聚众赌博行为，系其个人实施的聚众赌博犯罪，其行为构成赌博罪，终审裁定驳回赵波上诉，维持原判。
赵波告诉记者，“今年2月，我请的律师跟法庭交涉，要求公开开庭，我的律师说这是检察院抗诉的案件，必须开庭，而且当事人对法庭认定的事实有异议，但结果是不开庭就维持了原判。”
>>>老板感觉郁闷
“30元茶水费不是好处费，是正常经营收入”
“我不是打麻将，我没有参加赌博，我是开棋牌室正常经营，而且有营业执照，也没有抽头，就收取了每人30元的茶水费。”
棋牌室的营业执照 受访者供图
赵波表示，办案民警讯问他查扣2万多元茶水费，说这是赌博非法所得，他拒绝签字。
“民警改成茶水费，我才签的字。我说这是茶水费，一般是一个下午或一晚上，每个人一场收取30元。这8个人有流水记录，是一年多加在一起有20370元。这个不是好处费，是我正常经营收入。”
赵波告诉记者，“茶水费变成好处费，好处费又变成非法所得，这是最关键的问题。因为赌博罪的前提条件是必须要有非法所得，如果认定就是茶水费，按相关司法解释就不构成犯罪。”
“检察官曾找我谈话，说这2万多元是非法所得，叫我签字。我说是茶水费，司法解释里说收取少量的场地费、茶水费不构成犯罪啊，我就一直没签字，但检察官说这是变相的抽头渔利。后面起诉书写的是好处费，2万多元就变成了非法所得。”
第一次庭审中，赵波当庭辩称茶水费不是非法所得，“我也没有结算赌资，公安上不让打现金，我们没办法，只能用扑克牌当筹码，打完牌到我这里结算。但我结算没有抽钱，我并没有非法所得。”
“那8个人最后都是行政处罚，为什么我就是聚众赌博？鹿城区有2000多家大大小小的棋牌室，为什么只抓我？”
赵波告诉记者，一审判决前，检察院重新取证，“新证据从我手机里提取了我给牌友发的信息，‘三缺一，今天来吗？’，一年多就发了23条信息，以此说我招揽别人聚众赌博。”
>>>被指诉权滥用
再审已被中院驳回，但会继续向省高院申诉
赵波表示案发后，棋牌室就没再开门，他今年已60多岁，涉案被扣6万多元，有部分钱是他借的，他会坚持为自己讨说法。
“5月15日我拿到通知书，温州中院驳回了我的再审申诉，我现在要向浙江省高院继续申诉。”
温州中院《驳回申诉通知书》显示，案件生效后，赵波又提出申诉。温州中院立案后，调阅相关案件，围绕申诉理由进行全面审查。经审查认为，赵波在一审庭审当庭认罪认罚后又上诉，二审裁定维持后又申诉，系诉权滥用。本申诉不符合《刑事诉讼法》规定的再审条件，予以驳回。
>>>微信记录是在招赌吗？
当地2000多家棋牌室，招揽客人是常态
赵波的辩护人认为，“收取30元好处费非法获利20370元”，以此认定当事人构成聚众赌博和“以营利为目的”的证据不足，因为其行为并不具备法律规定的赌博罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。
聚众赌博罪主要特征，一是聚众参与赌博；二是盈利为目的；三是具有开放性，对参与赌博的对象没有限制。
《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，聚众赌博是组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上。
辩护律师指出，一审程序中，对从当事人手机提取的新证据，未经质证直接采用下判。
虽然赵波微信聊天记录中有招揽客户的语言表示，但并不能证明这就属于聚众赌博行为，因为鹿城区有2000多家棋牌室，招揽客人的类似行为属常态。
通过微信聊天记录可以看出，每次只是零星询问客户是否有时间来棋牌室打牌，完全遵循客户自己的选择意愿，并无充分证据证明每次都是一次性聚集3人以上，和召集的目的就是聚众赌博。棋牌室本身就是娱乐场所，通过这些记录可以看出，被联系人员多与赵波存在亲友或长期交往关系，其召集不能证明赵波是在聚众赌博。
>>>茶水费是抽头渔利吗？
收取正常的场所和服务费用，不应以赌博论处
辩护律师指出，《解释》第九条明确规定提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
每场收取30元的茶水费，并非抽头渔利，只是提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费未明显超出合理范畴。
此外，《解释》第四条的共犯认定，必须存在以赌博为业和聚众赌博的赌博罪犯，否则无法认定共犯的存在。本案既不存在以赌博为业的罪犯，也不存在聚众赌博的赌博罪犯，不能认定赵波一个人构成赌博共犯。
据此，辩护律师认为本案不属于以营利为目的聚众赌博的情形，赵某不符合赌博罪的犯罪构成要件，不应以赌博罪论处。
来源：华商报大风新闻 |
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发表于 2024-5-17 15:40
