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包少桃猥亵儿童罪一案二审刑事判决书
基本信息
审理法院：温州市中级人民法院
案 号：（2019）浙03刑终502号
案件类型：刑事
案 由：猥亵儿童罪
裁判日期：2019-06-10
合 议 庭 ：方勇郑琼李含艳
审理程序：二审
其他方代理律师：朱伟方 [浙江合一律师事务所]
文书性质：判决
文书正文
当事人信息
抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
原审被告人包少桃，男，1967年9月4日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，农民，住瑞安市。因本案于2018年8月17日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人朱伟方，浙江合一律师事务所律师。
审理经过
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人包少桃犯强奸罪、猥亵儿童罪一案，于2019年2月25日作出（2018）浙0381刑初1826号刑事判决。原公诉机关瑞安市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月22日不公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员王元鹏出庭支持抗诉，原审被告人包少桃及辩护人朱伟方到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：2005年左右，包少桃和周某夫妇抱养了被害人包某某（2003年11月5日出生）。从2013年至2014年11月间，被告人包少桃多次趁被害人包某某睡觉之际，对其实施性侵害。具体事实分述如下：
1.2013年的一天晚上，包少桃趁包某某睡觉之际，用自己的阴茎摩擦包某某的阴部，直至体外射精。
2.2013年左右的一天晚上、2014年10月22日至11月10日间的一天晚上，包少桃趁包某某睡觉之际，脱掉包某某的裤子和内裤，用手摸其阴部。
2018年8月17日，被告人包少桃主动到公安机关投案。
原判认定的上述事实，有被告人包少桃的供述、被害人包某某的陈述、证人周某的证言、受案登记表、立案决定书、住院记录、手术记录、出院记录、学生基本信息表、医疗诊断证明单、个案报告、到案经过、户籍证明、常住人口基本信息等证据予以证实。
原审法院以猥亵儿童罪，判处被告人包少桃有期徒刑四年。
奸淫幼女的既遂标准是否必须以“插入说”为定罪标准？
二审请求情况
抗诉机关瑞安市人民检察院抗诉称：1.奸淫幼女以“接触说”为定罪标准；在案证据可以认定被告人包少桃主观上具有强奸的故意。因此一审判决定性错误，适用法律错误。2.包少桃所犯强奸罪应在有期徒刑四年六个月以上确定量刑起点；包少桃的行为对被害幼女的心理健康造成较为严重的后果；对自首情节不应予以从轻处罚。因此一审判决因定罪错误而导致量刑错误。3.司法实践中，此类案件也以强奸罪定罪量刑。
温州市人民检察院支持抗诉意见认为，1.第1节犯罪事实构成强奸罪是不争的事实；2.强奸幼女应以接触说为犯罪既遂的标准；3.包少桃主观上具有强奸故意；4.包少桃的行为具有严重的危害性。综上，对第1节犯罪事实应认定构成强奸罪。
原审被告人包少桃当庭辩解，自己没有强奸的故意。
二审答辩情况
包少桃的辩护人辩称，1.奸淫幼女的犯罪构成不应突破强奸罪的犯罪构成要件，强奸幼女应以“插入说”为定罪标准。在案证据只能认定被告人主观上具有猥亵的故意，并无强奸的故意，认定被告人的行为构成猥亵儿童罪符合刑法的谦抑性原则。2.一审判决考虑到了相关从重、从严处罚以及从轻处罚的情节，量刑并无不当。3.认定被告人构成猥亵儿童罪更有利于保护被害人，若将仅有猥亵故意的性器官接触行为认定为强奸罪，则会极大程度地对被害人的成长、社会评价及声誉造成不良影响，使其受到二次打击。
本院查明
经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，本院予以确认。
关于原判认定的第1节犯罪事实是否构成强奸罪。经查，首先，根据被害人包某某的陈述，其醒来看见父亲用手撑着在其身体上方，用生殖器往其下身顶，其被顶得不舒服，说明包少桃主观上有奸淫的意图。司法实践中，“接触说”仍是认定奸淫幼女的既遂标准，即行为人意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，应按奸淫幼女的行为论处。综上，原判认定的第1节犯罪事实应认定包少桃构成强奸罪。抗诉机关的抗诉意见成立，应予采纳。上包少桃及其辩护人的相关辩解、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为
本院认为，原审被告人包少桃奸淫未满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪；又猥亵未满十四周岁的幼女，其行为又构成猥亵儿童罪。对其应数罪并罚。包少桃奸淫幼女，应从重处罚。包少桃与被害人包某某系共同生活的家庭成员，在包少桃实施奸淫、猥亵行为时，包某某系未满十二周岁的儿童，且包少桃的行为已对包某某的精神、心理健康造成一定的影响，对包少桃应酌情从重处罚。被告人包少桃主动向公安机关投案，且供述了主要犯罪事实，可认定构成自首并从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款，第二百三十七条第一、三款，第六十七条第一款，第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381刑初1826号刑事判决。
二、原审被告人包少桃犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月17日起至2024年2月16日止。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长郑琼
审判员方勇
审判员李含艳
裁判日期
二〇一九年六月十日
书记员
代书记员林艮艮
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发表于 2020-1-17 14:11
