行 政 裁 定 上 诉 状
上诉人：黄志霄……
被上诉人：永嘉县公安局，法定代表人林志佩局长，住所地浙江省永嘉县南城街道望江路与沙门路交叉口，组织机构代码00253356-4
第三人：徐贤朋，永嘉县公安局工作人员……
诉讼请求：
1、依法撤销龙湾区法院（2020）浙0303行初33号行政裁定书；
2、指令一审法院继续审理；
3、本案诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：
2019年7月26日，上诉人向被上诉人控告第三人（在本人对永嘉县公安局、法院寻衅滋事案中）提供虚假证言、捏造事实诬告陷害本人，涉嫌违反《治安管理处罚法》（第60条第2项或第42条第3项），侵犯了上诉人的人身权，特要求被上诉人履行保护人身权的法定职责。已在黄田所做过询问笔录，受案登记表文号为永公（黄）受案子【2019】50272号。当时要求被上诉人务必在法定办案期限内作出治安处罚或不予治安处罚决定告知书。后上诉人多次催要治安处罚或不予治安处罚决定告知书，被上诉人完全不理，拒绝履行行政职责。
上诉人无奈在2020年1月14日向龙湾区法院起诉被上诉人不履行保护人身权的法定行政职责，而该院竟以“证人向侦察机关提供证言是配合公安机关履行刑事侦查职责，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”为由驳回起诉！真不可思议！对此，上诉人认为这不是单纯的司法审判中法律适用错误，而是赤裸裸的官官相护！谨辩于下：
一、上诉人所诉是（在本案中作为行政机关的）被上诉人对第三人提供虚假证言的个人行为不进行行政处理，构成不履行行政职责，并非起诉被上诉人此前在侦查阶段的取证行为！一审法院分明是顾左右而言他。按《行政诉讼法》第十二条明明规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，上诉人所诉即是申请行政机关履行保护人身权的法定职责而行政机关拒绝履行，法院若依法，就必须受理！
二、只见过《最高法关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不属于法院行政诉讼的受案范围，几时听过连“证人向侦察机关提供证言是配合公安机关履行刑事侦查职责”也不属于法院行政诉讼的受案范围？事实上于法无据，纯属法官肆意“立法”！
三、如按被上诉人和一审法院的逻辑推理，则将得出“证人向侦察机关提供证言完全不在《治安管理处罚法》的立法范围内，绝对不会违法”的谬论。按《刑法》第305条有对“伪证罪”的认定，是指“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的”，注意，“对与案件有重要关系的情节”作虚假证明（指对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪轻还是罪重具有重要证明作用的事实）才构成伪证罪，那么，提供了对与案件没有重要关系的情节的虚假证言、即不具备伪证罪的要件呢？《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门”。若不需要给予行政处理，则应按《治安管理处罚法》第95条“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定”或《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条“公安根据行政案件的不同情况分别作出下列处理决定：（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，作出不予行政处罚决定；有违法所得和非法财物、违禁品、管制器具的，应当予以追缴或者收缴。（三）违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定”，即应当作出不予处罚决定。若说在刑事诉讼中提供了对与案件没有重要关系的情节的虚假证言不用负任何相应的法律责任，那证人岂不是可以随便编造与案件有次要关系之类情节、从而影响侦察机关办案思路与侦查方向都没关系？这显然不符合法理逻辑。没有犯罪不等于没有违法。正如《刑事诉讼法》第125条“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”所说的“要负的法律责任”、刑事询问笔录权利义务第七条“应当如实地提供证据证言,有意作伪或者隐匿罪证应负相应的法律责任”所说的“相应的法律责任”均是视其情节轻重，重则犯罪、轻则违法的法律责任。
四、《治安管理处罚法》第60条的内容、主旨及释义：“本条第二项规定的妨害执法秩序的行为是伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的。需要指出的是，本项所列举的行为不仅发生在行政机关办理行政案件的时候，还包括公安机关在办理刑事案件的侦查阶段发生的上述行为。因为有时公安机关办理的刑事案件，经过侦查，最后不作为犯罪只按一般的治安案件予以处理。但是在公安机关侦查过程中有上述行为，妨害收集证据，尚未达到追究刑事责任程度的，也可以依照本法的规定予以治安处罚。所以本项规定的‘影响行政执法机关依法办案’是广义的。其中，本项规定的‘伪造、隐匿、毁灭证据’是指行为人为了逃避法律责任，捏造事实，制造假证据，或者对证据隐藏、销毁的行为。所谓‘提供虚假证言、谎报案情’，是指行政执法机关在执法活动中，需要收集证据时，作为案件的证人或者当事人不如实作证而提供虚假证言或谎报案情，从而影响行政执法机关依法办案的行为。”已明确指出，《治安管理处罚法》中“提供虚假证言”，包括了公安机关在办理刑事案件的侦查阶段发生的上述行为！
五、“提供虚假证言”和“谎报案情”同在《治安管理处罚法》第60条第2项。关于向刑侦部门谎报刑事案件案情，《公安部法制局<治安管理处罚法>系列问答》第73问答中认为可以适用第60条第2项规定。谎报刑事案件案情可以适用，在刑事案件中提供虚假证言当然也可以适用。
六、若说履行了刑事侦查职责后就可以不履行治安管理职责，则公安机关要包庇一个违反治安管理处罚法的人那就再容易不过了。可见，作出刑事不予立案通知书就可以不作出治安案件相应处理，在情理上也断然说不通。
七、没有任何法律规定，刑事案件中证人提供虚假证言（无论是否经法院认定），公安机关就可以不履行做出治安处理的行政职责。
八、上诉人随便查了下，同是作出刑事不予立案通知书后不再履行法定行政职责的公安机关被公民起诉，法院判决公安败诉的案例有（2015）佛中法行终字第11号、(2017)鲁01行终340号等。我国虽非判例法国家，但自有借鉴意义。
九、上诉人还随便查了下，同样是在刑事案件的证人提供虚假证言，被公安机关予以行政处罚的案例，俯拾皆是。如根据山东商河县人民法院（2018）鲁0126行初12号，商河县公安局对在“王玉河被故意伤害”刑事案件中提供虚假证言的证人董祥英作出商公（贾）行罚决字（2018）240号行政处罚决定书；根据河北省邢台市桥西区人民法院（2017）冀0503刑初220号，邢台市公安局桥西分局对在孟某某故意伤害一案中提供虚假证言的证人张某6行政拘留五日；根据山西介休市人民法院（2015）介刑初字第201号，介休市公安局对在南信杰故意伤害李某身体致轻伤一案中教唆证人范某提供虚假证言干扰公安机关办案的南某1行政拘留7日并罚款300元、提供虚假证言干扰公安机关办案秩序的证人南某2与杨某行政拘留5日并罚款200元、提供虚假证言干扰公安机关办案秩序的证人范某行政拘留6日并罚款200元；根据安徽涡阳县人民法院（2017）皖1621刑初167号，涡阳县公安局对在席广志被故意伤害致轻伤二级一案中提供虚假证言和指使证人提供虚假证言的席光银和席某5分别予以行政处罚；根据江苏常熟市人民法院（2016）苏0581刑初1503号，常熟市公安局对李某犯危险驾驶罪一案中提供虚假证言的李某予以行政拘留五日并处罚款人民币200元的治安处罚；根据山东梁山县人民法院 （2018）鲁0832刑初211号，梁山县公安局对在徐某故意伤害一案中提供虚假证言的姜某、王某分别处以行政拘留八日并处罚款二百元、行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚；根据黑龙江伊春市翠峦区人民法院（2016）黑0706刑初4号，伊春市公安局翠峦分局对在徐某某交通肇事一案中提供虚假证言的王某某予以行政处罚；根据河南省长垣县人民法院（2019）豫0728刑初11号，长垣县公安局对在杨伟强交通肇事一案中提供虚假证言的杨某2行政拘留7日。等等。
十、【2019】浙03行终830号是同样的案子，诉被上诉人不履行保护人身权的法定行政职责。上诉人在2019年10月23日，致电龙湾法院对我刑事审判的法官王可可反映永嘉县法院行政庭长林玉喜（在本人对永嘉县公安局、法院寻衅滋事案中）提供虚假证言、捏造事实诬告陷害本人，涉嫌违反《治安管理处罚法》（第60条第2项或第42条第3项），并阐明永嘉县公安局作出刑事不予立案决定，但未履行行政职责。王法官也认为涉嫌违法，该院并将上诉人寄过去的材料在10月28日转寄给永嘉县公安局处理，并让上诉人向被上诉人控告林玉喜的违法行为。足证，即便是刑事案件中证人提供虚假证言，公安机关也应履行法定行政职责。属于被上诉人的行政职责，就属于行政诉讼的受案范围。而一审法院审判法官偏偏认为不属于行政诉讼的受案范围！
十一、上诉人在2019年10月12日向你们温州中院纪委信箱投递反映材料，要求中院追究林玉喜虚假作证的违法行为，并已阐明永嘉县公安局作出刑事不予立案决定，但未履行行政职责。同年12月25日，上诉人收到中院纪检组回函，驻温法纪信【2019】281号，关于林玉喜虚假作证一事，让我向公安机关提出。足证，即便是刑事案件中证人提供虚假证言，公安机关也应履行法定行政职责。属于被上诉人的行政职责，就属于行政诉讼的受案范围。而一审法院审判法官偏偏认为不属于行政诉讼的受案范围！
十二、2020年5月7日23时04分，原告在中华人民共和国司法部主办的中文域名中国法律服务网（网址标识码:bm13000003京ICP备 13016994号-6京公网安备 11010502035692号）“法律咨询”一栏咨询：“请问： 证人在刑事案件中（已审结）提供了虚假证言，但不是与案件有重要关系的情节，即未达到刑法中的伪证罪。公安机关作出刑事不予立案后，是否还应该履行行政职责（根据《治安管理处罚法》作出相应处理）？ 谢谢。” 当日23时42分，工号：JD51010163法律服务人员回复：“您好！欢迎关注中国法律服务网。根据您所表达的需求，我们为您提供如下信息：公安机关受理报案后，经刑事程序处理认为报案指向的行为不属于刑事犯罪的，对于是否构成治安违法，仍应作出处理意见，并送达。《中华人民共和国治安管理处罚法》 第六十条有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款： (一)隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的; (二)伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的; (三)明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的; (四)被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为。中国法律服务网平台为您提供以上信息，仅供您参考。如有疑问，欢迎进一步咨询。感谢您对中国法律服务网的关注和支持！ ”专家评论栏下：“法律服务人员对所提法律问题的法律分析很准确，对法律法规等依据列举很充分，为公众提供的行动建议可行有效。” 足证，（我国司法部也认为）证人在刑事案件中（已审结）提供了虚假证言，即便公安机关作出刑事不予立案后，也应履行行政职责！属于被上诉人的行政职责，就属于行政诉讼的受案范围。而一审法院审判法官偏偏认为不属于行政诉讼的受案范围！
十三、2020年5月7日23时05分37秒，原告在公安部主办的中文域名中华人民共和国公安部网（网站标识码：bm09000013京ICP备05070602号京公网安备11010102000001号 ）“我要咨询”一栏，咨询“请问： 证人在刑事案件中（已审结）提供了虚假证言，但不是与案件有重要关系的情节，即未达到刑法中的伪证罪。 公安机关作出刑事不予立案后，是否还应该履行行政职责（根据《治安管理处罚法》作出相应处理）？”标题为“公安机关履行了刑事职责，是否还应履行行政职责”。查询码为0720579369。 2020年5月11日14时5分42秒，答复部门：刑事侦查局网站管理员。答复内容：“您好：您在我们网站上提交的问题收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：根据《刑事诉讼法》第61条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。根据《治安管理处罚法》第42条规定，捏造事实诬告陷害他人，企图使他人收到刑事追究或者受到治安管理处罚的，根据情节轻重可以予以罚款或拘留。因此，具体还要看嫌疑人提供证言的具体情况，再结合法律决定由哪个机关作出处理。”
足证，（公安部也认为）证人在刑事案件中（已审结）提供了虚假证言而不够刑事处罚时，应当适用《治安管理处罚法》追究其违法责任！属于被上诉人的行政职责，就属于行政诉讼的受案范围。而一审法院审判法官偏偏认为不属于行政诉讼的受案范围！
十四、2020年5月17日，原告在最高人民检察院主办的中文域名12309中国检察网（备案序号：京ICP备05026262号）“法律咨询”一栏询问高检院，询问内容为：“证人在刑事案件中（已审结）提供了虚假证言，但确实未达到刑法中的伪证罪。公安机关作出刑事不予立案后，就不再对是否构成治安违法作出相应的行政处理。那么，是去检察院控告公安机关不履行行政职责？还是去法院提起行政诉讼？”
高检院在当日回复，明确认为：“根据您所表达的需求，我们为您提供如下建议：应依法向人民法院提起行政诉讼。”
直接证明，（最高检也认为）本案属于行政诉讼的受案范围！而一审法院审判法官偏偏认为不属于行政诉讼的受案范围！
若是连司法部、公安部、最高检对本案法律认定均属错误，则上诉人将公开建议、呼吁三家网站都取消该栏，因该栏非但失去了其普法的目的，还误导百姓，并且会使百姓对法院判决产生误解！
又，司法部、公安部、最高检这三家、贵院纪检组、龙湾刑庭王可可法官的意见（上诉人就不提律师意见了，因为律师意见在法院而言完全可以不采纳，说了几乎等于没说，这是上诉人被判寻衅滋事罪此前聘请过三位律师的心得感受）都认为本案属于行政受案范围，而唯独判案的法官却认为不属于行政受案范围，试问：天下人将作何想？
另，前案【2019】浙03行终830号已被贵院维持，深望贵院切勿将错就错、一错再错，护住了行政机关，败坏了司法威信。
法理昭然，此案本不待辩而自彰，奈何言因人而异，理以权而屈，民告官易告赢难！想必无俟多言，是非早已在法官心中，无非依不依法罢了。
愿法治昌明、法院公正、法官洞鉴！
此致 温州市中级人民法院。
上诉人：黄志霄
2020年6 月 11日
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发表于 2020-6-11 01:03
