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浙江省检察院审查刑事申诉是走过场吗(七)
敝人因不服(2018)浙03刑终1079号裁定(发网帖对永嘉县公安局、永嘉法院寻衅滋事一案),于2019年2月26日在浙江省检察院申诉窗口递交刑事申诉状。
三万言刑事申诉状,罗列裁定书主要认定事实错误五处,适用法律错误两处,事实不清、证据不足四处,本案相关事实与所谓“罪行”、“证言”无法得到合理的解释或排除十一处,及反驳裁定书其他认定,共提供三十份证据(现又增加八份证据),完全足以证明原审法院裁定书定罪的五个贴中八句话(1、永嘉警察渎职;2、滥用职权、变相拘禁;3、永嘉公安局公报私仇;4、好不容易查出王某让黄海捏造伪证的事实;5、行政庭非法刁难;6、永嘉法院既不依法也不讲理,一定要非法剥夺黄某的代理权;7、依法欺侮一个一脸茫然、一问三不知的原告;8、有权真好,法可以不依!理可以不讲!想怎么样就怎么样)绝非编造虚假信息,遑论造成公共秩序严重混乱!
然而,在2019年12月6日收到浙检一部刑申审通【2019】18号,竟对三十份证据、三万言申诉状视若无睹,不予复查!浙江省检察院只称“本院审查查明的事实与原审一、二审裁判认定的事实一致”。而对刑事申诉状提出的事实、理由、新证据完全置之不理!这也叫审查?不能不让人怀疑是否只是走过场。原审法院是认定事实有误、有罪证据不足判我有罪,现在申诉机关不但无视认定事实错误、有罪证据不足,还无视完全可以证明我本无罪的新证据!
难怪,难怪北大法学院陈永生教授在2007年盘点20起震惊全国并已确认的冤案,竟无一起是因申诉而由司法机关启动救济程序,都是靠出现真凶或被害人复活才洗冤,敝人因言获罪不能靠事实证据洗冤,那还能靠什么?难道要靠出现新政府?明明没有杀人,都会有“证据”证明有杀人,更何况是批评公安和法院的寻衅滋事罪?明明没有杀人,公检法都会一致认为是凶手,更何况是批评公安和法院的寻衅滋事罪?明明没有杀人,家属多次申诉法院和检察院都会置若罔闻,更何况是批评公安和法院的寻衅滋事罪?刑事申诉难,难于上青天!但生在中国,只能按照中国法律终生申诉!现在浙江省高院申诉阶段。
而浙江省检察院在受理后九个多月才作出审查结案决定,明显违反《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第二十四条“审查刑事申诉,应当在受理后二个月以内作出审查结案或者立案复查的决定”之规定,这暂且不提。鄙人另就本案事实一一质问浙江省检察院、温州市检察院、温州市中院、龙湾区法院于后:
六、除了“编造虚假信息”外,“造成公共秩序严重混乱”也是本罪的构成要件。而检方与两级法院只是称申请人所发网贴“造成公共秩序严重混乱”,而没有证据指出如何造成公共秩序严重混乱,或者说公共秩序怎么严重混乱了?此系事实不清、证据不足。
起诉书只是称“造成公共秩序严重混乱”,而没有证据确切指出如何造成公共秩序严重混乱。
一审辩护人刘文华律师只好揣摩其大概意思,首先指出:黄志霄的文章没有起哄闹事、造成公共秩序严重混乱。网友的感受和看法不等于公共秩序。公诉机关指控证据中网友的看法,也并非网友对所指控的8个语句的看法。1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》只规定对网络诽谤案可依点击量入罪量刑。对于网络寻衅滋事案,未规定可以用点击量来界定公共秩序严重混乱。2、网络寻衅滋事案中公共秩序的严重混乱,依然要落实到地面实体公共秩序上来,比如网友看到发贴后,有人到政府部门游行示威或者讨要说法等。再比如发布“地震来了”“有火灾”等虚假信息,导致大量人群恐慌下楼避难等。3、公诉机关所举证据中的网友看法,并不是法律上的公共秩序。
对此,一审法院无法反驳就完全置之不理,判决书还只是称:“对公共秩序造成严重混乱”,还是没有证据确切指出如何对公共秩序造成严重混乱。
二审辩护人李仲伟律师也只好揣摩其大概意思,再次指出:黄志霄的行为没有造成公共秩序严重混乱。一审判决用几个网民的感受,认为黄志霄的网贴对网民有误导,对司法机关的形象产生了负面影响,并结合网贴的点击阅读量,意图证明黄志霄的行为“对公共秩序造成严重混乱”,显然属于认定事实错误!2013年9月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”这是一审判决所依据的司法解释。那么如何判决“造成公共秩序严重混乱的”呢?按照刑法理论中的通说,应将造成现实公共场所的秩序混乱的认定为严重混乱,单纯导致网络秩序混乱的行为,不能认定为犯罪。本案即未导致网络秩序混乱,也未导致现实公共秩序的混乱。具体如下:(一)、本案并未导致网络秩序混乱。寻衅滋事罪保护的法益是公共秩序,“公共秩序”是指不特定多数人生活的安全与安宁状态。质疑司法机关使其形象下降,不属于公共秩序混乱,这是公民行使监督权的必然结果。黄志霄在网络上质疑司法机关,可能造成个别网民心理的不适,并未影响网民的表达,并未造成网民的恐慌,达不到严重混乱的程度。司法机关的形象好坏,无关寻衅滋事罪保护的法益。(二)、未导致现实秩序混乱。网络造谣型寻衅滋事,必须对现实公共秩序造成混乱才能认定为犯罪。以“秦火火”案为例,秦志晖选择在动车事故发生后的敏感时间内散布天价赔偿金的谣言,引发了网民对铁道部网站的攻击,导致事故的善后处理工作受到干扰,所以才认定为社会的正常公共秩序受到了严重的扰乱。而“吴虹飞扬言炸建委案”中,吴虹飞发布微博称想炸建委,引起网民关注,虽然起初警方以寻衅滋事对其刑事拘留,但检察院并未批捕,只是对其行政拘留10日并罚款500元。由于吴虹飞在网上发表的言论并没有对现实生活的安宁与安全造成任何影响,因此警方将刑事拘留转为行政拘留是正确的。黄志霄质疑公权,无任何证据证明造成了大量网民围攻公权部门,无任何证据证明引发了现实生活的安宁与安全,不能认定为犯罪。网络秩序是一种虚拟空间的公共秩序,信息网络中并不存在真实的人和物,即便黄志霄的行为扰乱了网络空间的有序与安宁,其行为主要侵犯的是人民沟通表达的自由和效率,倘若仅仅造成网络秩序混乱的行为就认定为犯罪,会造成对言论的不当压制,不利于保障公民的言论自由权。而且,我国的刑事犯罪与一般违法行为并不存在质的区别,二者只是程度上的差异,主要通过社会危害性的量来区分。《治安管理处罚法》第二十五条对散布谣言扰乱公共秩序的行为已有规定,因此,仅造成网络秩序混乱的闹事行为,完全能够以《治安管理处罚法》进行规制,没有必要动用《刑法》,这是刑法谦抑性的要求。况且,黄志霄并无任何编造虚假信息的行为。
对此,二审法官也无法反驳就完全置之不理,判决书依然只是称:“对公共秩序造成严重混乱”,依然是没有证据确切指出如何对公共秩序造成严重混乱。 如果贵院驳回申请人的申诉,能否确切指出如何对公共秩序造成严重混乱?判人有罪,总要让人心服。
《最高法最高检关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条已明确规定“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’”,所指公共场所均系现实公共场所,其中并没有将网络虚拟空间纳入“公共场所”。至于“其他公共场所”这一兜底条款也可能包含网络空间在内,因为对这个“其他”的解释必须与前面所列举的公共场所的类型做同一类型的解释。而前面所列类型皆指向实体性物理空间,而不包括虚拟空间,因此并未将网络虚拟空间纳入该“其他公共场所”解释的可能!
再从刑法历史解释的角度来看,现行《刑法》在制定之时,互联网只是刚刚起步,在彼时的背景下《刑法》并没有将网络纳入法律考量的可能,“公共场所”在刑法内部的规范含义中也并不可能包含“网络空间”的意思。即使在之后的几个刑法修正案中也没有体现。纵观整部刑法典,其所指称的“公共场所”均指向实体空间,没有哪个条文中的“公共场所”是包含虚拟网络虚拟空间的。如聚众扰乱公共秩序罪,并没有包含网络秩序。再如《刑法》第一百三十条规定,“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全”,显然“公共场所”必然不包含网络虚拟空间,因我们无法携带枪支、弹药、刀具等实物进入网络虚拟世界。假设按两级法院判决,此处的“公共场所”也包含网络虚拟空间,则今后玩枪战类网络游戏的网民都已涉嫌此罪!
还有,刑法禁止类推解释。刑法的解释作为法律解释的一类,与其他法律解释最大的不同就在于其必须受制于罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本含义是,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。作为刑法中的“黄金原则”,罪刑法定对刑法的解释具有绝对的制约作用,即禁止类推,指如果对某一行为刑法未加以明确禁止,那么就不能比照法律已有规定的最相类似的条文定罪量刑。网络平台由于公众的参与虽然具有一定的公共属性,与现实的“公共场所”具有一定的相似性,但本质上前者是一种虚拟空间,而后者是实体上的物理空间。《刑法》规定的“造成公共场所秩序混乱的”,是指公共场所的正常秩序受到破坏、引起群众惊慌、逃离等严重混乱局面的。而即便在网络上编遭虚假信息具有一定的危害性,但没有影响到人们网络活动的自由和安全,也不会造成现实世界中“群众惊慌、逃离等严重混乱局面”。
尤其是,法院根本没证据证明该《解释》该条所说的最重要的“公共场所受影响的范围与程度”。而发帖、回帖、有点击量和回复数都属于开放式的网络论坛的正常运作。 两级法院也根本拿不出可以以网络点击量及回复数来界定是否“造成公共秩序严重混乱” 的法律依据,和是否属于网络寻衅滋事案的定罪量刑的法律依据!既然没有任何法律规定,则公检法当然也没有这种自由裁量的权力。
虽然如此,也顺便提一下,裁定书所谓的589条回复,而参与讨论的网民回复其实不超过100条,其余全是当事人陈巧勇自己顶贴回复(比如《胡丕敢院长,你院行政庭非法刁难目不识丁的农村妇女你造吗》一贴共341条回复,申请人自己回复8条,其中当事人陈巧勇用网名“Chenqiaoyong”回复153条,用另一网名“天下奇案”回复157条,均是粘贴复制原贴中内容合310条回复,其他网民不过23条回复)。
另外,至少在2017年下半年以前,即申请人还未被抓,在该论坛有浏览时,703804网站浏览量统计机制是同一人同一时间对文章几次刷屏,就体现为几个点击量,这有许多该论坛网民能作证。抑且,点击量不等于浏览量。因此,一审法院认定“网络点击量达到94429次”、二审法官认定“已被浏览94429次”,并不能真正体现网贴的真实影响力。按最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(一)项规定对网络诽谤案定罪量刑的依据也是要“实际被点击、浏览次数”。两级法院对“实际被点击、浏览次数”及网贴实际网民参与回复数都未查明。
浙江省检察院竟也称“本院审查查明的事实与原审一、二审裁判认定的事实一致”,真不可思议!
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